编者按：

曼卡龙公司注册的“今古传奇”商标，在经历了初审公告被异议，之后被提撤三，再到被无效宣告，最终被撤销。本案中，一审和二审法院虽均认定引证商标为驰名商标，但对其跨类保护的范围能跨多远却给出了不同的裁判观点！

案号：

一审:（2016）京73行初5283号

二审:（2019）京行终823号

二审合议庭：

陶钧 孙柱永 樊雪

裁判要旨：

诉争商标指定使用的服务上的相关公众与引证商标核定使用的商品上的相关公众具有高度的重合程度，容易使相关公众认为其与引证商标具有相当程度的联系，减弱引证商标的显著性。

附二审判决书：

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终823号

上诉人（原审第三人）：湖北今古传奇传媒集团有限公司。

被上诉人（原审原告）：曼卡龙珠宝股份有限公司。

原审被告：国家知识产权局。

上诉人湖北今古传奇传媒集团有限公司（简称今古传奇公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5283号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

诉争商标系第8063018号“今古传奇”商标，商标权人为曼卡龙公司，于2010年2月8日申请注册，核定使用在第35类（类似群3501-3508）的“广告、特许经营的商业管理、替他人推销、人员招收、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、会计、寻找赞助、进出口代理、组织商业或广告展览”服务上，其专用权期限至2021年4月13日。

引证商标一系第523160号“今古传奇”商标，商标权人为今古传奇公司，于1989年7月29日申请注册，核定使用在第16类（类似群1606）的“杂志”商品上，其专用权期限至2020年6月29日。

引证商标二系第12623583号“今古传奇”商标，申请人为今古传奇公司，于2013年5月21日申请注册，指定使用在第35类（类似群3508-3509）的“自动售货机出租，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务上，目前尚未被核准注册。

2015年3月20日，今古传奇公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，主张诉争商标与其在先商标构成类似商品和服务上的近似商标，系摹仿抄袭其驰名商标且侵犯其在先商号权。

今古传奇公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、今古传奇公司介绍；

2、今古传奇公司获得的荣誉；

3、引证商标一最早使用及持续使用的证据；

4、销售合同及发票，包括今古传奇公司产品销往北京市、天津市、河北省、山西省、河南省等的确的相关销售合同和发票；

5、广告宣传情况；

6、引证商标一所获荣誉；

7、引证商标一被商标局认定为驰名商标的名单。

曼卡龙公司向商标评审委员会提交了以下证据：

1、诉争商标广告宣传材料；

2、诉争商标使用图片；

3、媒体报道；

4、店面开业照片。

2016年7月22日，商标评审委员会作出商评字[2016]第68239号《关于第8063018号“今古传奇”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案相关程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。

一、根据今古传奇公司在案证据及查明事实可知，在诉争商标申请注册日之前，引证商标一经过其长期、广泛的宣传使用，在杂志商品上为相关公众所熟知，已达到驰名商标的知名程度。

诉争商标的主要识别部分“今古传奇”与引证商标一“今古传奇”完全相同，诉争商标指定使用的广告、替他人推销等服务与引证商标一核定使用的杂志商品密切关联，诉争商标申请注册容易误导公众，并致使今古传奇公司的利益可能受到损害，已构成2001年商标法第十三条第二款所指之情形。

今古传奇公司提交的证据尚不足以证明引证商标二在诉争商标申请日前已构成未注册驰名商标的程度，故不能证明诉争商标违反2001年商标法第十三条第一款所指之情形。

二、根据《类似商品和服务区分表》的划分标准及本案的情形，诉争商标指定的广告等服务与引证商标一核定的杂志不属于类似的商品和服务，故诉争商标未违反2001年商标法第二十八条的规定。

三、今古传奇公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册日之前，其将“今古传奇”商号使用在与诉争商标指定使用的“广告”等服务相类似的服务领域并具有一定影响力，故其有关诉争商标损害其在先商号权的主张不能成立，诉争商标未违反2001年商标法第三十一条的规定。

综上，商标评审委员会依照2001年商标法第十三条第二款、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定，裁定对诉争商标予以无效宣告。

曼卡龙公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

在原审诉讼中，今古传奇公司补充提交了以下主要证据：

第一组：今古传奇公司主体资格证明。包括今古传奇公司经营执照、情况介绍、组织结构以及对外投资情况等资料；

第二组：今古传奇公司对商标的管理及使用情况。包括今古传奇公司申请的部分商标的材料以及内部的商标管理制度相关资料；

第三组：今古传奇公司实际使用“今古传奇”商标的证据。包括“今古传奇”商标最早于1981年使用在杂志上的图片，“今古传奇”杂志销售区域网络和经销商及代理合同，近三年部分销售发票，“今古传奇”商标使用在公司外景、内景以及包装等场所的照片等；

第四组：今古传奇公司对“今古传奇”商标的广告宣传情况，包括广告宣传合同及发票，广告宣传情况以及广告专项审计报告；

第五组：今古传奇公司及其所有的“今古传奇”商标被商标局认定为驰名商标的证据以及其他所获得的荣誉证据，媒体对今古传奇公司的报道等；

第六组：今古传奇公司2007年-2009年内的相关经济指标，包括年度审计报告、国税与地税纳税证明；

第七组：今古传奇公司参与各类社会公益、慈善活动的相关资料以及公司法定代表人与公司员工获得荣誉的相关材料，用以证明今古传奇公司具有较高的社会知名度。

曼卡龙公司补充提交了以下证据（编号续前）：

5、曼卡龙公司及“曼卡龙”商标所获部分荣誉证书；

6、诉争商标的使用证明、诉争商标品牌的珠宝商品销售证明、诉争商标品牌珠宝商品实体店的销售发票、诉争商标品牌珠宝商品天猫店销售证明以及诉争商标商品宣传手册，用以证明曼卡龙公司持续在第35类服务上使用诉争商标，在行业内具有一定知名度与影响力，不会造成相关公众的混淆误认。

北京知识产权法院认为：

今古传奇公司提交的证据可以证明，其最早于1981年开始在杂志上使用引证商标一，并通过经销模式将《今古传奇》杂志销往北京、上海、江西、福建、广东、新疆等全国大部分地区，销售范围较广、持续使用时间较长。今古传奇公司在2008年-2009年的年度审计报告以及2009年-2010年的纳税证明可以证明在诉争商标申请注册前，其所经营的杂志销量大。

同时，在诉争商标申请注册前，《今古传奇》杂志已获得包括“全国百种重点社科期刊”、“新中国60年有影响力的期刊”等在内的多个荣誉。引证商标一亦由国家工商行政管理总局商标局认定为杂志商品上的驰名商标。故前述证据可以证明，在诉争商标申请日之前，引证商标一在杂志商品上已经达到驰名程度，构成驰名商标。

同时，诉争商标指定使用的广告服务与引证商标一核定使用的杂志商品虽功能、用途等存有一定区别，但根据引证商标一的知名程度以及其据以驰名的杂志期刊通常会招揽并刊登广告内容的事实，并考虑到广告收入往往系期刊杂志重要收入来源，诉争商标指定使用在广告服务上容易使相关公众将诉争商标与引证商标一相联系，并基于此而误认为相关服务可能由今古传奇公司提供或与其有特定关联，从而影响到引证商标一与今古传奇公司之间的联系，减弱引证商标一的显著性，损害今古传奇公司的相关利益。

另，考虑到引证商标一据以驰名的杂志商品与诉争商标指定使用的特许经营的商业管理、替他人推销、商业场所搬迁等服务分属于商品和服务两种不同的领域，两者的销售渠道、消费群体、功能效用等方面均存在较大差异，亦缺乏必要的关联。

因此，并无充分理由与证据可以认定诉争商标在特许经营的商业管理、替他人推销、商业场所搬迁等服务上的注册及使用易造成相关公众的混淆误认或产生对引证商标一的“淡化”效果，从而损害今古传奇公司的利益。

因此，诉争商标在广告服务上的注册构成了2001年商标法第十三条第二款所规定之情形，而在除广告服务之外的其他核定服务上的注册未构成该条款所规定之情形。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、由商标评审委员会重新作出裁定。

今古传奇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：诉争商标指定使用在特许经营的商业管理、替他人推销等服务上，容易使相关公众联想到引证商标一，损害今古传奇公司与引证商标一的对应关系，损害其合法权益，故诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。

国家知识产权局及曼卡龙公司服从原审判决。

经审理查明：

原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在行政阶段与诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

在二审诉讼中，今古传奇公司补充提交了七份证据，多为相关网页的截图信息，用以证明其上诉主张；曼卡龙公司补充提交了其加盟店的照片、微信公众号以及工商信息。因上述证据并非被诉裁定作出的依据，同时今古传奇公司提交的证据多为网络打印件，在无其他证据佐证的情况下，真实性无法确定；而曼卡龙公司提交的证据多为其“今古传奇”商标在珠宝等商品上的使用情况，并非涉案诉争商标指定使用的特许经营的商业管理、替他人推销等服务，故本院对今古传奇公司及曼卡龙公司补充提交的上述证据均不予以采纳。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实有各方当事人在二审诉讼中补充提交的证据以及陈述等在案佐证。

本院认为：

2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

2001年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。同时结合在案证据，对中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且在考虑2001年商标法第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定。同时，对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强的驰名商标，应当给予其更宽的保护。

最高人民法院〈关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第九条第二款规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

虽然上述司法解释系针对驰名商标保护的民事纠纷中相关情形予以的规定，但是在商标授权确权行政案件中关于2001年商标法第十三条第二款的认定可以依据上述司法解释予以执行，避免驰名商标司法保护标准在民事与行政案件中不一致情形的出现，有利于法律适用标准的稳定性与可预期性。

本案中，曼卡龙公司并未提出上诉主张，经审查原审判决及被诉裁定关于引证商标一就诉争商标申请注册日前，在杂志商品上已经达到驰名程度，构成驰名商标的认定并无不当，本院予以确认。因诉争商标与引证商标一均为文字“今古传奇”构成，二者构成近似标志。

同时，诉争商标指定使用的“特许经营的商业管理、替他人推销、人员招收、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、会计、寻找赞助、进出口代理、组织商业或广告展览”服务上的相关公众与引证商标一核定使用的杂志商品上的相关公众具有高度的重合程度，结合引证商标一具有较高知名度、使用地域广、持续时间长等情况，诉争商标指定使用在特许经营的商业管理等上述服务上，容易使相关公众认为其与引证商标一具有相当程度的联系，减弱引证商标一的显著性，误导公众，进而损害今古传奇公司的合法权益。

因此，原审判决该部分认定错误，本院予以纠正。被诉裁定的认定结论正确，今古传奇公司该部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。

曼卡龙公司所提交的在案证据并非诉争商标在其指定使用服务上的使用、宣传情况，亦不足以导致不会误导公众，故其相关主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决关于诉争商标除广告服务之外的其他指定使用服务上的注册未构成2001年商标法第十三条第二款的情形的认定存在错误，本院予以纠正。今古传奇公司的上诉主张具有事实和法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初5283号行政判决；

二、驳回曼卡龙珠宝股份有限公司的诉讼请求。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　陶　钧
审　判　员　　　孙柱永
审　判　员　　　樊　雪

二〇一九年四月二十五日

书　记　员　　　张梦娇